OBSERVATORIO JUDICIAL DOMINICANO

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Justicia Constitucional

 

Reflexionando acerca de la autonomía y otras discusiones actuales del derecho procesal constitucional en América Latina

Entrevista realizada por Harold Modesto Dr. Domingo Carcía Belaunde, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Católica del Perú.

 

8 de agosto de 2017

 

Dr. Domingo García Belaunde. Nació en Lima, Perú, el 13 de julio de 1944. Es egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú como bachiller en Derecho (1966), Abogado (1968) y bachiller en Humanidades (1973); en el año 1974 obtuvo el título de Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha tenido un dilatado ejercicio de la docencia en las facultades de Derecho de la Universidad Católica del Perú (desde 1968), de la Universidad de San Marcos (1974-1980) y de la Universidad de Lima (1984-2000). Ha recibido títulos de doctor honoris causa tanto de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Perú, 2012) como de la Universidad San Pablo-Tucumán (Argentina, 2013), también ha sido galardonado como profesor distinguido por la Universidad Nacional Autónoma de México (1987) y por la Universidad Externado de Colombia (1992). Es miembro fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y de la World Association of Law Professors, radicada en Washington D.C., del 2000 al 2006 se desempeñó como vicepresidente de la Sociedad Peruana de Filosofía. También forma parte del Comité Peruano de la Academia Internacional de Derecho Comparado (La Haya, Países Bajos) y es miembro correspondiente de la Asociación de Estudios Sociales Latinoamericanos (ASSLA, por sus siglas en inglés) con sede en Roma, Italia. Es autor de múltiples publicaciones entre las que se destacan los siguiente textos: El habeas corpus en el Perú (1979), Constitución y política (1981), Mar y Constitución (1984, 1987), La Constitución en el péndulo (1996), Derecho procesal constitucional (1998, 2001) y La Constitución y su dinámica (2004, 2006).

Harold Modesto (HM): Con el auge del derecho procesal constitucional se ha discutido si esta disciplina posee cierta autonomía. ¿Es posible o teóricamente defendible que las vertientes sustantiva y adjetiva del derecho constitucional sean autónomas la una con respecto de la otra?

Domingo García Belaunde (DGB): Yo soy en principio enemigo de usar la palabra “autonomía” del derecho procesal constitucional, porque con ese criterio hablaremos también de la autonomía del derecho procesal civil y del derecho procesal penal. Yo creo que las autonomías no existen… lo que existe es el derecho, que en sí es autónomo, como un conjunto de ordenamientos y de ramas. Las ramas al interior del derecho —sean las instrumentales o procesales y las sustantivas— no tienen autonomía sino más bien una discrecionalidad y una plasticidad en su manejo; una cierta libertad de moverse de acuerdo a las circunstancias del objeto al cual tratan, que no es lo mismo que autonomía porque esto significa no depender de nadie y hacer lo que yo quiero con mis propias normas y eso no existe en el derecho.

El derecho procesal civil, por ejemplo, no es autónomo pero eso no significa que en el proceso no se tenga cierta libertad para crear ciertas normas ad hoc por analogía o ante vacíos. Es igual en el proceso constitucional, ciertos tribunales crean figuras analógicas que traen del código procesal civil y del código procesal penal, eso no es autonomía sino ordenamiento con discrecionalidad y lo que en el derecho procesal se llama principio de plasticidad, es decir, la cierta flexibilidad para servir mejor al proceso.

La autonomía es un nombre indebido tomado de una traducción del alemán equivocada, la autonomía procesal en su versión alemana significa autonomía procedimental, ¿entonces qué es lo procedimental? Es simple, tengo un proceso y en su interior voy moviendo mis fichas. Al final el proceso es teleológico y conduce a un fin, esto quiere decir que yo no puedo crear un proceso que sea autonomía, yo lo que tengo es libertad procedimental; libertad al interior del proceso pero no libertad para cambiar el proceso.

El problema es que si decimos que el derecho procesal constitucional es autónomo pues todo es autónomo y viene el caos, el derecho es ordenamiento razonable con ciertos límites y con ciertas licencias.

HM: ¿A qué factores responde la creación de los denominados códigos procesales constitucionales en América Latina?

No hay muchos códigos procesales constitucionales, el primero de estos fue el de la provincia Tucumán en Argentina; el segundo el de Perú; y, el tercero, es el de Bolivia. También se encuentran en preparación los códigos de Panamá y de Brasil. No sé si en la República Dominicana habrá una idea.

El tema de los códigos envuelve un problema de sistematización para un mejor orden. Hay varias maneras de ordenar las cosas: la clásica es la del código, la moderna es la de las leyes generales u orgánicas, y otra es la ley de bases. Es un problema de ópticas o de opciones.

HM: La doctrina invita a establecer claras distinciones entre conceptos que estan siendo intercambiados entre sí de forma indiscriminada, este es el caso de las referencias a la defensa de la Constitución y al control de la constitucionalidad, ¿cómo podemos diferenciar la una del otro?

DGB: El nombre de defensa de la Constitución tiene una vieja raigambre que se remonta a los años 20 en la República de Weimar que esta recolectado del título de un libro de Carl Schmitt -mal traducido- que se llama La defensa de la Constitución. Mal traducido porque el titulo original es El guardián de la Constitución que es muy distinto, también está así en la nueva versión que ha salido en España. En la traducción italiana que dice El custodio de la Constitución, ese es el concepto general: la Constitución debe ser defendida ¿Cómo defenderla? Ese es el problema.

Hay muchas maneras de defenderla: una es de forma física, sale un mitin a la calle a enfrentarse a los violadores de la Constitución, esta es la tradición política; la otra tradición es legislativa, el Congreso defiende la Constitución con leyes adecuadas como es normal. Pero ¿qué es lo normal? Defenderla a través de los procesos constitucionales, del derecho, y esa defensa se llama control de la constitucionalidad. Pero el concepto englobante teórico-político es la defensa de la Constitución. Hay varios métodos para hacer un control de constitucionalidad.

HM: Los hispanos debemos mucho a los traductores, pero por lo que dice en el derecho es aconsejable tener mucho cuidado con las traducciones.

DGB: Claro… en el caso de Carl Schmitt el problema no es que los traductores no supiesen alemán, sino que no supiesen castellano o fueran arbitrarios, por ejemplo, un gran traductor que manejaba de manera maravillosa el alemán era Wenceslao Roces1 quien tradujo de manera íntegra “El capital” de Karl Marx y 30 años después un grupo de marxólogos argentinos hizo una nueva traducción de la obra porque decían que la de Roces era muy arbitraria. No es que el traductor originario no supiese alemán, lo sabía maravillosamente, sucedía que era arbitrario en el sentido de que traducía como le daba la gana.

Los traductores tienen que oscilar entre traducir como les da la gana y traducir al pie de la letra que también es malo, porque a veces hay que adecuarlo, entonces la labor del traductor es delicada y cuando se encuentra con dificultades debe poner notas. Hay palabras intraducibles, conceptos que no existen, como lo que pasa en la literatura, es como cuando a Vargas Llosa lo traducen al alemán, yo tengo amigos que dicen que la versión alemana de sus obras tienen que leerla al menos por diez veces. Hay un viejo dicho que dice, traditore traduttore que quiere decir: “traductor traidor”.

HM: El artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (núm. 137-11) establece que: “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad […]”, cuándo se dice por un lado interpretar la constitucionalidad y por el otro interpretar la Constitución, ¿se está haciendo referencia a dos cuestiones distintas?

DGB: Eso dependen mucho de los usos y de los giros… En primer lugar toda norma —o casi toda— para aplicarse debe ser interpretada, eso es de rigor. Si decimos que Santo Domingo es la capital de la República Dominicana esa norma no tengo por qué interpretarla, esa es clarísima, pero las demás sí. El problema es que el Tribunal Constitucional interpreta la Constitución y esa interpretación la vuelca en un caso concreto, ya sea que haya una ley de por medio o que no lo haya, pero interpretar la Constitución o interpretar la constitucionalidad en la práctica viene a ser lo mismo.

Básicamente el tribunal hace un control de la constitucionalidad a nivel de la propia Constitución estableciendo que este artículo debe decir tal cosa o se entiende así, o decir que la ley está mal o debe interpretarse de acuerdo a esto. Hay un poco de cercanía, usos del lenguaje diría yo, no veo mucha diferencia en términos generales.

HM: Hablemos del potencial creativo de los jueces, ¿considera que los jueces pueden crear derecho?

DGB: Pienso que en general, en sentido amplio, todos los jueces crean derecho. Pero no crean derecho en el sentido de que sacan una paloma debajo de la manga, sino que frente a una situación especial tienen dos alternativas: o aplican la ley exactamente o en la aplicación se exceden un poquito para dar razones que favorezcan al justiciable, y es una creación pequeña, secundaria; derivada. La creación de la nada no existe y durante veinte siglos están funcionado los sistemas jurídicos —ya sea el romano o el common law. Estamos hablando de que hay mil años de derecho en occidente y dos mil o más en oriente, entonces es muy difícil crear de la nada pero sí debe haber creaciones pequeñas, adecuadas, secundarias y una creación dentro del ordenamiento, eso es importante.

La existencia de un tribunal constitucional no yugula al juez; este tiene una autonomía para manejarse y cierta libertad para crear, pero acotada, limitada al ordenamiento. Un juez no es un robot, por más que tenga un código civil o procesal civil puede moverse con cierta libertad, lo que pedimos es que no sea arbitrario y para mi lo arbitrario fundamentalmente es la negación del derecho.

HM: Cuando un jurista cita al célebre Charles Evans Hughes2 diciendo: “vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es”, a veces no se puede evitar pensar en el incumplimiento de las decisiones del Tribunal Constitucional. ¿Deben los jueces reflexionar al respecto atendiendo a la construcción de los imaginarios y dirigiendo la atención a lo que piensan las personas de lo que estos dicen que es la Constitución?

DGB: Bueno… hay una relación donde se da una corriente de ida y vuelta, entre el público —el hombre de la calle— y los jueces que es evidente. Un juez tiene que vivir dentro de una comunidad y está demostrado cómo muchas veces las presiones, las opiniones, los medios o las coyunturas determinan decisiones en un sentido que de repente deben ir en otro, eso se ve en todas partes y en Estados Unidos también.

Hoy día los medios son muy importantes porque prácticamente acogotan a los jueces para que fallen en un sentido A o B. Por ejemplo, si soy detenido me condenan los medios y el juez me condena también, ya la presunción de inocencia está desapareciendo y eso es una barbaridad. Nuestro sistema se basa en la presunción de inocencia no en la presunción de culpabilidad, se ha invertido, y ahí hay que poner un juez que sea muy atento con su conciencia.

Por supuesto, hay que escuchar la opinión pública pero no hay dejarse manejar de las narices por ella. Creo que ahí el papel del juez es muy importante, debe saber cuáles cosas deben ser seguidas y cuáles no, por ejemplo, cuando en el sistema de casos de los Estados Unidos las cosas cambiaron un juez conservador como Earl Warren se dio cuenta de que no podía seguir con la jurisprudencia de 60 años que establecía que habían escuelas para muchachos africanos y otras para blancos. Cambió la jurisprudencia porque el ambiente antidiscriminatorio que había en la calle les llegó y lo asimilaron, hace 80 años atrás nadie decía nada.

Mi padre me contaba que cuando fue joven a los Estados Unidos había sitios para blancos y sitios para africanos, nadie decía nada hasta que la opinión pública fue cambiando y vino este gran movimiento de la Corte Suprema, luego Martin Luther King en Atlanta y empieza la gran lucha por la igualdad de todos aquellos que han nacido en los Estados Unidos, que son tan americanos como cualquiera: indios, negros, blancos, amarillos, los que fuesen.

En el año 1943, en plena guerra mundial, los hijos de japoneses fueron encarcelados. Esto fue una barbaridad y la Suprema lo aceptó. Hay dos casos en los que la Corte Suprema de los Estados Unidos aceptó que fueran apresados los hijos de japoneses que no tenían nada que ver con la guerra, porque Japón los había agredido en Pearl Harbor y años después los han reivindicado y los han indemnizado, para que veas como esta xenofobia en Estados Unidos tuvo sus efectos. Hay excesos siempre, el problema es ver como se manejan y si se cometen errores con los años hay que enmendarlos.

 

Notas


1. Wenceslao Roces Suárez (1897-1992), jurista y destacado traductor español. Contribuyó con la difusión de las obras de grandes pensadores como Hegel, Wilhelm von Humboldt, Alexandre Koyré, Wilhelm Dilthey, Ernst Bloch, Ernst Cassirer, Eli Filip Heckscher. Uno de sus mayores aportes es la traducción de la colección Biblioteca Carlos Marx (editorial Cenit).

2. Fue presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos (1930-1941).

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